La nueva Ley del juego ya está aquí

Transcribimos aquí artículo de Ignacio Herreros.
Fuente original: http://www.abogados.es/portalABOGADOS/printPortal.do?urlPagina=/S005024003/1309335099932_es_ES.html

El número 13 es visto en muchos países occidentales como un número con grandes connotaciones supersticiosas, de buena o mala suerte según a quién se pregunte. Precisamente, el pasado sábado 28 de mayo se publicó en el BOE la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego (la “Ley del Juego”), que entró en vigor al día siguiente de su publicación, esperemos que con buen fario.

Esta nueva Ley regulará, de forma integral, las actividades de juego que se ofrezcan en España a nivel estatal, tanto si se prestan desde España como si se prestan desde el extranjero, pero dirigidas a personas residentes en España. Especialmente la Ley regula las nuevas formas de jugar por medios electrónicos, incluyendo juegos por Internet, televisión, radio, móvil y otros similares. Todas estas actividades, cuando tengan un ámbito estatal, vendrán sujetas a la nueva Ley del Juego y deberán igualmente tributar en España. A nivel autonómico seguirá siendo de aplicación la normativa vigente de aquellas Comunidades Autónomas que hayan regulado sobre las actividades de juego que se circunscriban exclusivamente a sus territorios.

El propósito de la nueva Ley es establecer el marco general para las actividades de juego en sus distintas modalidades (loterías, apuestas, rifas, concursos, otros juegos, juegos de carácter ocasional, juego presencial y juego online, etcétera), garantizando la protección del orden público, la lucha contra el fraude, la prevención de conductas adictivas, la protección de los derechos de los menores y la salvaguarda de los derechos de los participantes en los juegos. Sin desmerecer tan loables propósitos, gran parte del sector del juego critica que los propósitos reales de la Ley, y del modelo regulatorio escogido, son comenzar cuanto antes a gravar fiscalmente, con ánimo puramente recaudatorio, una actividad que hasta ahora no ingresaba ni un solo euro en la Hacienda española, al tiempo que se afiance la posición de Loterías y Apuestas del Estado como operador de juego (que ahora acaba de convertirse en sociedad estatal y está pendiente de lanzar una Oferta Pública de Venta sobre el 30% de la misma).

Como marco general, la Ley está ahora pendiente de desarrollo reglamentario, a través del cual se van a definir los aspectos y detalles de la normativa que regulará el sector. No obstante, analicemos a continuación algunos de los aspectos más relevantes de esta nueva Ley, y de su futuro desarrollo.

Título habilitante otorgado en España

De acuerdo con la nueva Ley, el ejercicio de actividades de juego en España queda sometido a la previa obtención de los correspondientes títulos habilitantes otorgados por un organismo competente en España. La propia Ley del Juego aclara que las licencias obtenidas en otros países, incluso aunque sean de otros países miembros de la Unión Europea, no serán válidas en España. Esto implica que todos aquellos operadores que han estado operando hasta ahora en España, deberán regularizar su situación y obtener una licencia española de juego.

El organismo competente para otorgar los títulos habilitantes necesarios para actividades de juego con ámbito estatal es la Comisión Nacional del Juego (la “CNJ”). La Ley distingue entre actividades de juego ocasional o esporádico (concepto jurídico indeterminado, si bien de acuerdo con la memoria técnica de la Ley, parece referirse a juegos cuya duración no supere el año); y actividades de juego no ocasional. Las primeras requieren la obtención de una autorización, de acuerdo con el procedimiento que aun se debe desarrollar.

Por otro lado, los juegos no esporádicos están sujetos a un sistema de doble licenciamiento, que ha sido también otra de las críticas realizadas durante la tramitación de la Ley. Así, aquellas entidades que quieran llevar a cabo este tipo de actividades deberán obtener una licencia general, que habilita para ofrecer una determinada modalidad de juego (apuestas, rifas, concursos y otros juegos), y luego una licencia singular, que habilitará para ofrecer un determinado tipo de juego, dentro de la licencia general previamente obtenida por el operador para una modalidad. Las licencias generales se van a otorgar por medio de un procedimiento concurrencial, y tendrán una duración de 10 años, prorrogables. Las licencias singulares, por su parte, tendrán una duración mínima de 1 año, y máxima de 5 años, prorrogables.

Las previsiones del Ministerio de Economía y Hacienda, encargado de preparar los reglamentos en desarrollo de la Ley, son que en noviembre del presente año se convoque el primer procedimiento de obtención de licencias generales y singulares, y que a finales de año podamos ver el lanzamiento de los primeros operadores de juego habilitados al amparo de la Ley. Los primeros juegos que parece que se van a habilitar serán las apuestas deportivas (mutuas y de contrapartida), las apuestas hípicas (mutuas y de contrapartida), el bingo, y los juegos de casino (póquer, ruleta y blackjack). Respecto a otros juegos, como por ejemplo las apuestas cruzadas online y las máquinas tragaperras online (slot machines), habrá que esperar un poco más. En cualquier caso, el calendario es verdaderamente ambicioso, ya que antes deberán haberse aprobado los distintos reglamentos de la Ley (que deben ser notificados a la UE), y los pliegos de bases que regirán dichos procedimientos de obtención de licencias.

Acceso al mercado, requisitos, sistemas técnicos y Unidad Central de Juego

En el otorgamiento de licencias (generales o singulares) la nueva normativa no prevé un número limitado de operadores habilitados, salvo que la CNJ estime conveniente dimensionar la oferta del juego en una determinada modalidad, por razones de interés público. Por tanto, por regla general, todos aquellos operadores que cumplan los requisitos que establece la Ley, y aquellos que se definan reglamentariamente para cada modalidad y tipo de juego, podrán optar a obtener los correspondientes títulos habilitantes.

El gran interrogante es si los requisitos que se van a fijar (como el capital social mínimo o la fianza necesaria) serán o no asequibles para todos o para determinados operadores. Pendiente de desarrollo, por ejemplo, se habla, posiblemente, de fianzas que rondarán entre 1,2 y 2,2 millones de euros para las licencias generales, más otra fianza para la obtención de cada licencia singular. Con todo, lo más probable es que no obtenga las licencias quien quiera, sino quien pueda.

Entre los requisitos que deberá cumplir el operador, se encuentra el tener una Unidad Central de Juego, esto es, la plataforma y sistemas que el operador utilizará para ofrecer los juegos. El software utilizado, equipos, sistemas, terminales y otros instrumentos utilizados por los operadores deberán ser homologados y certificados en España. Este aspecto es fundamental dado que tanto operadores nacionales como internacionales, incluso aquellos que ya estuvieran operando hasta ahora con una plataforma ya certificada en otro país, deberán adaptar sus plataformas para cumplir con los requisitos técnicos exigidos. Esta Unidad Central podrá estar dentro o fuera de España, pero además de obtener la certificación de que cumple los requisitos de la normativa española, deberá poder ser monitorizada desde España por la CNJ, a través de conexiones seguras y en tiempo real. La CNJ podrá también requerir que se instalen réplicas de la Unidad Central en territorio español.

Publicidad, promoción y patrocinio

La nueva Ley del Juego regula también la publicidad, promoción y patrocinio de las actividades de juego. Se prevé que la publicidad de juego se pueda realizar mediante la inclusión de anuncios en medios publicitarios y de comunicación, mediante el patrocinio deportivo, la inserción en vallas publicitarias de los campos y otras formas que vendrán reguladas en un futuro reglamento. En ese mismo desarrollo reglamentario se establecerán también limitaciones y restricciones a la publicidad de los juegos, y a cada operador se le habilitará a través de su correspondiente título, para realizar un determinado tipo de publicidad, sujeto a condiciones específicas.

En todo caso, con la nueva Ley, la publicidad de cualquier actividad de juego no autorizado en España estará expresamente prohibida. Se impone a las agencias de publicidad, operadores audiovisuales o de telecomunicaciones, medios de comunicación o servicios de la sociedad de la información, o a cualquier entidad que difunda la publicidad y promoción directa o indirecta de juegos o de sus operadores, la obligación de constatar que quien solicita la inserción de anuncios sobre juego dispone del correspondiente título habilitante, y que además dicho título autoriza para la realización de la publicidad solicitada. Esta comprobación podrá realizarse a través de la web de la CNJ. Por otro lado, la CNJ podrá requerir a cualquiera de aquellas entidades el cese de la publicidad de cualquier actividad de juego, en el plazo de 2 días.

Estas medidas van encaminadas a erradicar la oferta de cualquier juego y apuesta online o por otros medios que no cuente con la licencia correspondiente. Puede ser difícil combatir a aquellos operadores que ofrezcan estos servicios a residentes españoles desde el otro extremo del mundo; no obstante, los medios de comunicación donde se tienen que publicitar para atraer a los usuarios españoles están en España y, por tanto, fácilmente localizables y sancionables si aceptan publicidad o patrocinios ilegales. De hecho, durante la tramitación de la Ley, los medios de comunicación han estado especialmente activos para intentar erradicar del Proyecto la posible responsabilidad solidaria del pago de impuestos que podría recaer sobre las entidades que hagan publicidad de juegos no autorizados, incumpliendo su obligación de constatación previa de la existencia o no de un título.

Régimen tributario

Con la nueva Ley del Juego se mantiene la existencia de un régimen tributario especial para las actividades de juego, estableciendo una serie de impuestos, distintos para cada modalidad de juego. Se prevé que la base imponible pueda ser los ingresos brutos (el ‘drop’ en terminología anglosajona), es decir, el total de cantidades apostadas, o los ingresos netos (el ‘win’), es decir, el total de las cantidades apostadas menos el total de los premios repartidos.

En cuanto a los tipos impositivos, la Ley prevé que para las apuestas mutuas (como la Quiniela) se pague un 22% sobre los ingresos brutos. En cambio para las apuestas de contrapartida (tipo Bwin, Unibet, etc.) o las apuestas cruzadas (Betfair) se pagará un 25% sobre los ingresos netos. La modalidad ‘Otros Juegos’ (donde se incluye el bingo o los juegos de casino como el póquer o la ruleta) también vendrá gravada por el 25% sobre los ingresos netos. Finalmente, para las rifas y concursos se prevé un impuesto del 20% sobre los ingresos brutos, mientras que las combinaciones aleatorias con fines publicitarios deberán abonar un 10% sobre el valor de los premios ofrecidos.

Cabe señalar que también se deberán pagar una serie de tasas, entre la que destacamos el pago de 38.000 Euros por la emisión de dictámenes técnicos de evaluación de conformidad de los sistemas de juego, el pago de 10.000 Euros por cada solicitud de licencia y el pago de un 1 por mil de los ingresos brutos de explotación obtenidos por los operadores.

En cuanto a la responsabilidad por el pago de los impuestos, serán responsables solidarios “quienes ofrezcan, por cualquier medio, actividades de juego a personas con residencia fiscal en España, así como quienes obtengan beneficios por el desarrollo del juego“. En esta descripción, por un lado, quedarían incluidos tanto los operadores nacionales como extranjeros con o sin licencia. Es decir, cualquiera que ofrezca actividades de juego, de forma legal o ilegal estará sujeto al pago del impuesto. Obviamente, si se ofrece de forma ilegal, además corresponderá una sanción y la clausura de la actividad.

Por otro lado, respecto a “quienes obtengan beneficios por el desarrollo del juego“, para evitar dicha responsabilidad solidaria éstos tendrán que haber “constatado que los operadores celebran u organizan dichas actividades de juego con los necesarios títulos habilitantes“. El ámbito de personas y compañías que pueden considerarse que “obtengan beneficios” puede ser ilimitado (compañías de publicidad, medios de comunicación, desarrolladores de software, abogados, auditores, trabajadores, proveedores, etcétera). Creo que esta forma universal de convertir en responsable solidario del impuesto a cualquiera que intervenga en la cadena de valor para la oferta del juego se extralimita y espero que se delimite mejor en los futuros reglamentos.

En comparación con otros países europeos, este régimen tributario, y los tipos impositivos que se han establecido, es de los más gravosos de nuestro entorno. Esperemos que esto no impida que los operadores internacionales decidan entrar en el mercado español, ni que tampoco provoque que los jugadores españoles intenten jugar con portales de apuestas extranjeros (los cuales, al tener menos carga fiscal, podrían ofrecer mayores premios). No obstante, recordemos que todos aquellos que publiciten u obtengan algún beneficio del juego ofrecido por operadores sin licencia en España se exponen al régimen sancionador de la Ley.

Aplicación transitoria de la Ley

Finalmente, la Ley del Juego establece un período transitorio, o si se prefiere una “periodo de gracia”, de acuerdo con el cual los contratos de publicidad y patrocinio que hubieran sido acordados con anterioridad al 1 de enero de 2011 podrán seguir desplegando sus efectos, hasta la fecha de publicación de la resolución del primer procedimiento para el otorgamiento de licencias, o como máximo, hasta el 1 de enero de 2012. Hasta entonces, tampoco será de aplicación el régimen sancionador de la Ley.

Este periodo transitorio, demandado por el sector del juego online durante la tramitación de la Ley, entiendo que es justificable teniendo en cuenta que a día de hoy ya hay muchos operadores de juego online operando en España, y pretender que estos tuvieran que “cerrar de la noche a la mañana” a la entrada en vigor de la Ley, podría haber provocado efectos perniciosos contra muchos jugadores que tienen saldos ingresados en aquellos operadores.

No obstante, se debe aclarar que este periodo transitorio, no afecta al resto de las obligaciones de la Ley si ya han entrado en vigor. Esto quiere decir que, desde la fecha de entrada en vigor de la Ley, los operadores deben empezar a cumplir las obligaciones que se establecen en la misma, incluida la declaración y liquidación de los impuestos.

Como vemos, la nueva Ley del Juego supone una amplia reforma de todo el sector del juego en España, abriendo una nueva etapa y nuevas oportunidades en un sector con grandes expectativas de crecimiento. Sin duda este es un momento clave para el sector del juego y muy concretamente del juego y apuestas online. No obstante, aún quedan muchas dudas por despejar y los operadores están ansiosos por conocer los requisitos finales que tendrán que cumplir para obtener una licencia y, en definitiva, si podrán obtenerla. En los próximos meses se irán publicando los reglamentos y órdenes que desarrollarán la Ley y que deben concretar muchos aspectos de gran relevancia. La intención del Gobierno es de desarrollar la Ley, y convocar los correspondientes procedimientos para otorgamiento de licencias en un tiempo récord, como hemos visto. Todo ello, con la incertidumbre latente sobre qué ocurrirá en las próximas elecciones generales en 2012, y si estas se adelantan o no.