Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2015 en el caso youkioske.com.

 

Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2015 en el caso youkioske.com.

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha condenado a 6 años de prisión a los administradores de la web www.youkioske.com por delitos contra la propiedad intelectual, delito de promoción y de constitución de organización criminal. Efectivamente, nos encontramos con la sentencia más dura dictada hasta el momento contra los actos de puesta a disposición de contenidos protegidos por derechos de autor.

 La sentencia trae causa de las actuaciones realizadas a través de www.youkioske.com, página creada en 2008 mediante la cual se ofrecía la posibilidad de leer online publicaciones de todo tipo, permitiendo el acceso a más de 17000 ejemplares sin contraprestación alguna y sin el consentimiento expreso de los titulares de los derechos de explotación. Por su parte, los responsables de la web condenados se lucraban gracias a la publicidad que albergaba, obteniendo importantes ingresos que llegaron a alcanzar la cantidad de 196.280, 71 euros.

La página ww.youkioske.com utilizaba el sistema conocido como “streaming”, que permite visualizar contenidos multimedia en tiempo real sin necesidad de que la obra sea descargada al ordenador del usuario, esto es, una puesta a disposición instantánea. Spotify es un ejemplo de esta modalidad dedicada a las obras musicales pues permite el acceso legal y de forma gratuita previa descarga de un programa. Esta práctica ha sido considerada un acto de puesta a disposición del público de la obra según pronunciamiento de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 7 de marzo de 2013 y resulta ilegal siempre y cuando se vulneren los derechos de explotación de la obra.

Hasta el momento, la condena penal de los responsables de este tipo de web que actúan de forma ilícita no ha resultado fácil, pudiéndonos encontrar con resoluciones en su mayoría absolutorias. El principal problema de nuestros Tribunales ha sido encuadrar estos actos de puesta a disposición dentro del tipo penal del artículo 270 y ss. que regulan las responsabilidades penales que por infracción de los derechos de propiedad intelectual se puedan cometer. Así, por una parte nos encontramos con una línea jurisprudencial que ha venido dictando resoluciones condenatorias a sus responsables; y por otra parte otra línea mayoritaria que ha entendido que el acto de facilitar contenidos protegidos por derechos de autor sin el consentimiento de su titular viene a resultar una acción atípica penalmente pues no cumple con todos los requisitos exigidos por el tipo penal. Principalmente esto ha sucedido cuando ha sido posible aplicar la exención de responsabilidad contenida en la Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en el sentido que los prestadores de servicios que facilitan enlaces no son responsables por los contenidos almacenados o enlazados a petición de los usuarios, cuando los administradores no sean conocedores efectivos de la ilicitud de los contenidos.

Esta exención de responsabilidad fue precisamente la defensa alegada por los condenados, quienes argumentaron que cuando les comunicaban la existencia de un contenido protegido por derechos de autor lo retiraban (lo cual quedó demostrado que no se producía). Sin embargo, el Tribunal ha entendido en este caso que no es de aplicación la excepción de responsabilidad del artículo 17 LSSI por cuanto la actividad de esta página no se limitaba a ofrecer enlaces a otros contenidos, sino que introduce elementos de contenido propio pues los condenados, administradores de la web, controlaban lo que se subía y bajaba y esto se hacía a través de personas a su servicio que se hacían pasar por usuarios. Así, dado el grado de implicación de los administradores probado durante el procedimiento, el Tribunal ha considerado que intervenían directamente en la facilitación de las obras protegidas.

 Para alcanzar sus conclusiones, la Sección Segunda entra a valorar de forma exhaustiva si en el caso en concreto se dan los requisitos contenidos en el artículo 270 del CP para considerar que efectivamente estamos ante un delito contra la propiedad intelectual. Con dicho precepto, el legislador castiga a quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. Por tanto, para que pueda ser calificado como un ilícito penal además de considerar que ciertamente se trata de un acto de reproducción, plagio, distribución o comunicación pública, deben de acreditarse la existencia de los presupuestos de dolo intencional, ánimo de lucro comercial y, que se cause un perjuicio a tercero.

De forma resumida, en esta resolución la Audiencia Nacional ha considerado que:

  1. No cabe duda que se trata de actos de comunicación pública y más concretamente de puesta a disposición al público de contenidos.
  2. Existe dolo por parte de los condenados al ser conocedores de que las obras pertenecen a terceros siendo explotadas sin haber recabado el consentimiento expreso.
  3. Existe ánimo de lucro, en el sentido de lucro comercial (Vid. Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2006) por cuanto obtienen un claro beneficio económico a través de la publicidad habiéndose demostrado en este caso una auténtica vocación de enriquecerse con la actividad del negocio.
  4. Se produce un claro perjuicio a tercero. Lo cual quedó acreditado pues se estaba realizando una explotación de las creaciones intelectuales sin el consentimiento de los titulares lo que suponía que éstos perdían expectativas de poder explotar las obras legalmente y obtener sus legítimas ganancias.

En definitiva, esta resolución refuerza la tesis que facilitar obras digitales a través de la web supone un acto de comunicación pública y que el ser administrador no exime de responsabilidad en todos los casos si se demuestra su participación en los hechos. En nuestra opinión, la Sección Segunda además de condenar este tipo de prácticas que tanto daño causan a la industria cultural, tiene una clara intención de disuadir y servir de ejemplo a aquellos que lleven a cabo actividades similares mostrando las elevadas penas que pueden llegar a ser impuestas.

Rocío Camacho Sepúlveda

Abogada y Doctora en Derecho

r.camachosepulveda@gmail.com

@RocioCamSep

 

El uso de servicios de cloud computing por los abogados

El uso de servicios de cloud computing por los abogados

Los abogados, cada vez más virtuales, estamos abriendo nuevas vías de negocio a través de Internet, y ello implica tener que llegar al cliente aunque el servicio se preste a distancia. Ahí es donde entran los servicios de cloud computing, o cómputo en la nube, que permiten a los despachos de abogados prestar un servicio y gestionar la comunicación con el cliente y la información proporcionada por este de forma más eficaz. Cuando nos referimos a cloud computing hablamos de una plataforma que se utiliza para subir archivos que pueden ser compartidos y están accesibles desde cualquier sitio a través de Internet, pero además, los abogados podemos encontrarle otras utilidades que van desde el almacenamiento de documentos hasta la gestión del propio despacho.

Aunque hasta aquí todo suena bien porque se reducen, y mucho, los costes, el problema legal que presenta el cloud se basa en dos sub-problemas principales:

1. El prestador de servicios de cloud debe cumplir con la normativa de protección de datos, pues va a ser el encargo del tratamiento de los mismos, aunque el abogado será el responsable del tratamiento frente a la AEPD y el que tiene la obligación de inscribir el fichero.

El abogado es el responsable ante la Agencia Española de Protección de Datos, que es dónde se sitúa su marco de actuación profesional. A ella tendrá que informar sobre la finalidad del fichero, el soporte en que se guardan los datos y si se ceden o no a terceros, entre otras cosas. Por su parte, el encargado del tratamiento puede tener el servidor alojado en cualquier país del mundo pero debe cumplir con la normativa española de protección de datos y aplicar las medidas de seguridad que exigen la LOPD y su Reglamento. Otra cuestión relevante surge cuando el servidor de la nube está alojado en un tercer país y no en España, debiendo entonces realizar la siguiente distinción:

  • Que el país en el que esté alojado el servidor esté fuera de la Unión Europea, produciéndose una transferencia internacional de datos, para lo que se necesitará autorización previa del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, salvo que el país en cuestión tenga un nivel adecuado de protección o pueda acogerse a alguna excepción del artículo 34 de la LOPD.
  • Que el servidor esté situado dentro del Espacio Económico Europeo. En este caso hay que observar las garantías de protección y seguridad establecidas en la normativa, pero no se exige autorización puesto que no se considera que haya una transferencia internacional de datos.

2. La seguridad en la nube. Cuando se comparten archivos y se trata información relevante, personal y privada es necesario que se estructure un plan de seguridad que evite los ciberataques. Y esta, según la LOPD, es una obligación que comparten el responsable (el despacho de abogados) y el encargado (el prestador del servicio de cloud) del fichero.

Ambos deben adoptar medidas técnicas suficientes para garantizar que los datos van a estar seguros y no se va a poder proceder a su alteración, pérdida o a un tratamiento o acceso no autorizado. Entre estas medidas pueden encontrarse, por ejemplo, la realización de copias de seguridad, el cifrado de los datos, o mecanismos de autenticación seguros para los clientes y el despacho cuando quieran acceder a los datos almacenados. También debe tenerse en cuenta a la hora de implementar las medidas si estamos ante datos personales especialmente protegidos, que gozarán de un plus de protección (nivel alto), pero además, los abogados suelen tratar datos que necesitan un nivel de seguridad medio como, por ejemplo, los relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales. Esto quiere decir que no es suficiente aplicar un nivel básico de seguridad, sino que las medidas a adoptar dependerán del tipo de datos que se almacenen.

Aunque el encargado es quien tiene que llevar a cabo estas medidas de seguridad, deberá hacerlo siguiendo las instrucciones del responsable del tratamiento, sin poder salirse en ningún momento de lo acordado en el contrato establecido entre las partes, que es obligatorio de acuerdo con el artículo 12 de la LOPD.

Si el encargado incumple lo establecido en el contrato vulnerando la protección de los datos, cediéndolos o utilizándolos de modo distinto a lo pactado, será responsable de las infracciones cometidas respondiendo como si fuera responsable del tratamiento, pues esa ha sido su actitud al disponer de los datos. En cambio, si la relación contractual sigue vigente hasta su término porque ambas partes respetan las cláusulas establecidas,llegada la fecha de fin de contrato y cumplida la prestación, los datos deberán destruirse o devolverse al despacho de abogados, sin que el prestador de cloud pueda conservarlos por ningún motivo.

Esto implica que, tanto si se destruyen los datos como si se devuelven, el encargado no puede conservar ningún soporte en el que se almacenen los datos, ni las copias de seguridad que haya hecho ni el registro de los diferentes accesos a los datos.

Raquel Attard Porras,

Abogada en Attard Abogados

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Twitter @attardabogados

 

La irrupción de las Nuevas Tecnologías en el mercado legal

LA IRRUPCIÓN DE LA NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL MERCADO LEGAL

En los últimos tiempos ha cambiado la manera de ejercer la abogacía, los cambios sufridos en el entorno económico, la sociedad en la que vivimos y sin lugar a dudas, en el ámbito tecnológico, han abierto una gran puerta al cambio en el modo de ejercer nuestra profesión, provocando una disrupción en toda regla, los modelos de despachos tradicionales han dado paso a verdaderas empresas de servicios.

Se ha acabado con el modelo personalista de despacho, pasando a ser  empresas de servicios jurídicos. Ya no sirve, el simple hecho de poner una placa en la entrada del edificio de nuestro despacho y esperar a que entren solos los clientes. Hoy en día, además de tener altos grados de conocimiento jurídico hay que poseer otras habilidades como el liderazgo, capacidad de gestión, manejo de las nuevas tecnologías, etc… Y esta situación se ha generado en gran medida por la proliferación de las nuevas tecnologías. Como datos interesantes a tener en cuenta; Internet se crea en 1969 hace ahora 41 años, entre 1998-2000 internet cuenta con 1M de usuarios y a finales de 2014 la UIT publicó que internet contaba con más de Tres Mil Millones de usuarios (el 40% de la población mundial); entre 2003-2005 aparece el navegador Safari, Myspace, Facebook, Linkenlind…, todo ello, unido a la proliferación del uso de teléfonos móviles, tablets y demás dispositivos que nos permiten estar conectados en cualquier momento y lugar.

La tecnología ha revolucionado el mercado -entre ellos el legal-, en los últimos años, los avances tecnológicos proliferan a una velocidad de vértigo, produciendo cambios, hasta ahora desconocidos, en la oferta y la demanda a la que tiene acceso el  consumidor; productos que hace años solo estaban al alcance de pocos consumidores y eran percibidos como un lujo prescindible, son utilizados actualmente por la gran mayoría de consumidores, los cuales, incluso tienen necesidad de los mismos, siendo hoy imprescindibles. En la actualidad ha quedado claro que la tecnología ha llegado para quedarse.

 El ritmo al que se suceden las innovaciones tecnológicas está transformando el mercado legal  de manera radical, esta irrupción de las nuevas tecnologías ha provocado que todas las personas tengan un acceso, casi ilimitado, a información, de modo que los consumidores-nuestros clientes- cada vez están más informados acerca de los pormenores de la situación a la que se enfrentan, demandando por su parte no sólo mayor especialización, sino una mayor propuesta de valor por nuestra parte,  lo que ha provocado que nuestra profesión se haya visto obligada a adaptarse a los nuevos tiempos.

Los Abogados del Siglo XXI, deben de adaptarse a este nuevo mundo tecnológico; por un lado, conociendo la nueva normativa en materia de Derecho de nuevas tecnologías (Derecho TIC); y por otro, sabiendo hacer buen uso de las mismas para maximizar nuestro trabajo, hemos pasado de la gestión del conocimiento a la gestión de los datos y más pronto que tarde a la gestión de la inteligencia cognitiva.

Hoy en día el mercado legal se encuentra en un proceso de transformación acelerada, y se nos plantean grandes retos, pero a su vez grandes oportunidades, en palabras de Rafael Fontana –Presidente ejecutivo de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira –  “los abogados deben aprender, reaprender y desaprender”, para aprovechar todas las nuevas oportunidades que se nos plantean en este nuevo entorno global y tecnológico.

El pasado 21 de Octubre de 2014 asistí al Legal Management Fórum organizado por Wolters Kluvers. Algunas de las conclusiones del mismo, fueron que en la Abogacía la innovación y la tecnología es el futuro; que en los próximos 10 años se va avanzar mucho más rápido que en los últimos 40 y que por tanto deberemos de adaptarnos a la misma velocidad; sino queremos vernos estancados y, por tanto, fuera del nuevo mercado legal que se nos está planteando.

En este mismo foro, la Chief Technology de IBM España, Doña Elisa Martin Garijo, presentó el “Proyecto Watson”. ¿Y qué es el proyecto Watson? Es un software de tecnología cognitiva o inteligencia artificial (IA) -es un área multidisciplinaria que, a través de ciencias como las ciencias de la computación, la lógica y la filosofía, estudia la creación y diseño de entidades capaces de resolver cuestiones por sí mismas, utilizando como paradigma la inteligencia humana-, Watson se aplicará en los procesos de control de sistemasplanificación automática, etc, para optimizar y ayudar a adelantarnos a los futuros pasos que deberemos dar en la toma de decisiones. Se nos explicó que a Watson no se le programa, sino que aprende de la experiencia, se adapta a la interacción; es decir, posee la capacidad infinita de aprender, gestionar datos, predecir posibles errores y platear la mejor solución al caso concreto.

Software como Watson ya están siendo utilizados en EEUU e Inglaterra, con gran acogida; como es el caso de RiverviewLaw que ha sido el primer despacho de abogados en incorporar sistemas de inteligencia artificial a su plataforma In-House, en palabras de Doña Eva Brunch, consultora de despachos profesionales –Socia Morethanlaw- “La plataforma tiene un gran potencial para que un departamento jurídico interno pueda gestionar tanto su funcionamiento (mejorando sus procesos) como monitorizar al despacho externo. A la vez, supone un entorno único de trabajo de todo el sistema jurídico de la empresa y su asesoría externa, con lo que al tener el 100% de la información, tanto cualitativa como cuantitativa, es capaz de extraer análisis que van mucho más allá de la simple estadística, mostrando tendencias, detectando riesgos y aflorando situaciones de conflicto o potencial controversia.”

En definitiva, el ejercicio de la abogacía ha cambiado mucho en los últimos tiempos como vengo apuntando, pero el cambio que se producirá en adelante será cada vez mayor y en menos tiempo, gracias, en gran medida, al desarrollo de las nuevas tecnologías, que están por llegar, pero que ya están ahí, de modo que debemos adaptarnos y avanzar en el mismo sentido, aprovechando las nuevas oportunidades que los avances tecnológicos traen consigo, pues de otro modo, tendremos dificultades de supervivencia en el nuevo mercado global y legal en el que ya nos encontramos.

Luis López de Castro Alonso.

Jugando con todas las de la ley.. (española)

Hace poco días conocíamos la noticia de que la empresa sevillana de creación de contenidos digitales, Genera Interactive, ha marcado un hito en la creación de videojuegos para aplicaciones móviles en nuestro país, y es que gracias al desarrollo de una aplicación jugable con licencia de una de las últimas películas de la casa Disney, ha conseguido un número de descargas superior a los 50 millones. Todo ello ha provocado que la previsión de facturación para 2014 de siete millones de euros finalmente superará los quince: no es sólo una buena noticia para el audiovisual español sino que es un gran indicativo del potencial económico que los videojuegos pueden incidir en el PIB y que prevé facturar a nivel global 83.000 millones de euros en el mercado de 2016, siendo un indicativo muy significativo el que se trata de una industria cada vez más extendida (en sectores de población desde los 5 a los 75 años, tanto hombres como mujeres), que en España facturó más de 800 millones de euros el año pasado y como señalamos, algunas empresas como la sevillana mencionada, son capaces de facturar más de diez millones de euros anuales, además conseguir importes acuerdos con gigantes audiovisuales como son Disney, Dreamworks o Paramount.

Además no es el único caso de éxito en el mercado español, ya que otras compañías españolas están desarrollando videojuegos para consolas de sobremesa para empresas japonesas como puede ser el caso de la madrileña Mercury Steam, cuyo acuerdo con la japonesa Konami ha posibilitado la re visitación de una legendaria saga como es la de Castlevania.

A pesar de la importancia que está adquiriendo el sector de los videojuegos en el panorama español (el Ministerio de Industria ya empieza a reconocer las ayudas y subvenciones para el desarrollo de estudios españoles de videojuegos), todavía la ley no es clara en cuanto al reconocimiento del videojuego como un bien jurídico que necesita una especial atención y que no puede encuadrarse en otras formas jurídicas que responden a una realidad anticuada. Esta proliferación del sector está causando la publicación de múltiples estudios, especialidades e incluso másteres en desarrollo de videojuegos. Lo que no es una sorpresa para los abogados es que dichos estudios no se recoge el ámbito legal de los mismos.

La propia OMPI publicó hace unos meses un estudio comparado acerca de «La situación jurídica de los videojuegos: Análisis comparativo de los planteamientos nacionales», señalando la especial necesidad que existe en España de otorgar una regulación específica a dicho sector para consolidar el crecimiento de la misma, instando precisamente solucionar estas carencias  con la creación de una disciplina «propia y específica».

. Existe cierta controversia sobre la consideración jurídica  del videojuego ya que el marco legal vigente en nuestro país no aporta una visión clara o definitiva en este sentido consolidándose a día de hoy una regulación  «desafortunada e inadecuada» respecto a las connotaciones propias de estos productos, previstas en el artículo 10.1 LPI.

Poco a poco la capacidad de los sistemas informáticos, los guiones literarios, las millonarias inversiones en elementos gráficos, sonoros, etc., han configurado los videojuegos como increíbles piezas audiovisuales tan artísticas como jurídicamente complejas. En España, entendidas tradicionalmente como ‘un tipo de software’, su protección ha avanzado muy lenta alejándose cada vez más de la realidad de su potente desarrollo.

Ante la constante pregunta de si se trata de una obra audiovisual (en ocasiones se asemeja la experiencia más a una película que a un juego) o si se trata simplemente de bases de datos (ya que la experiencia interna se basa en tratamientos informatizados de algoritmos). Respecto al software, la actual LPI, no facilita una delimitación exacta como obra protegible, ya que obliga a los juristas a clasificarlos en una de estas dos categorías o bien obra audiovisual o bien base de datos; además, el programa informático (código fuente) es el que permite que la experiencia audiovisual se reproduzca. Jurídicamente, este código está regulado por el artículo 95 y siguientes de la LPI, mientras que el contenido audiovisual y el guión se engloban dentro del artículo 86. ¿En que quedamos pues?

Además, existen problemas conexos, como la autoría del videojuego, el uso de chips o el respeto por la privacidad de los jugadores.

Respecto a la autoría, existen videojuegos realizados por una sola persona (el caso de Unepic, videojuego español disponible en Wii U). En éste caso sería evidente el autor, eso sí, siempre y cuando dicha persona no trabaje por cuenta ajena, en cuyo caso la autoría pasa al empresario salvo que lo hayan pactado expresamente. Sin embrago, normalmente en el resto de casos, y ante la ausencia de jurisprudencia al respecto, los juristas entienden que por un lado está el autor del programa informático y por otro, los autores «clásicos» de la obra audiovisual, tales como el guionista o el compositor de la música.

Una de las cuestiones más controvertidas en la jurisprudencia reciente es la instalación de medidas tecnológicas para proteger los derechos de autor de videojuegos o consolas. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 23 de enero analiza la protección de las medidas tecnológicas implementadas por Nintendo en este sentido: Es común el uso de chips o mods para craquear consolas ya que estos dispositivos anulan los sistemas de protección  de los aparatos para reproducir juegos piratas o ilegales. La conducta punible del 270.3 del Código Penal alcanza tanto a los fabricantes de estos chips o jailbreaks, los distribuidores o incluso, a los meros tenedores siempre y cuando el dispositivo haya sido diseñado con la finalidad de hackear o romper las medidas tecnológicas de protección. Sin embargo, la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que trata la cuestión prejudicial planteada en al asunto «Nintendo contra PCBOX», se enfrenta al principio de proporcionalidad planteado anteriormente por el TJUE y deja abierta la posibilidad de modificar dicho sistema cuando la finalidad es la reproducción de audio y video. Nunca, lo cual es muy difícil de demostrar en la práctica, la reproducción de videojuegos sin respetar los derechos de autor.

En último lugar, un tema muy discutido y no por ello respetado, es el tema de la privacidad en los videojuegos. Controversias como la del Kinect de Xbox One que graba audio aunque el dispositivo se encuentre apagado, el famoso robo de cuentas de la Playstation Network de Sony en donde se robaron datos personales entre los que se encontraban los números de tarjetas de crédito de los usuarios o simplemente, la generalizada geolocalización en muchos videojuegos portátiles con el fin de conseguir trofeos según los pasos andados o los lugares visitados, implican la necesidad de cumplir con todas las garantías en el cumplimiento del derecho fundamental a la protección de datos fomentando la necesidad de un adecuado análisis de impacto en la privacidad de los jugadores así como informarle previamente de sus derechos.

Esperemos que un sector en auge como es el de los videojuegos en Andalucía y en España no se vea limitado por una legislación poco acorde con el desarrollo que necesita dicho crecimiento. Porque especialistas en la materia los hay en España y muy buenos, ¿o es que no os he comentado que los abogados que han coordinado el informe internacional de la OMPI son españoles y alguno de ellos es andaluz?

Pues eso!

Fuente: http://www.elmundo.es/andalucia/2014/10/06/542ecccc22601d38248b4583.html

 Jesús Fernández Acevedo

Derechos de los usuarios de servicios de telecomunicaciones

El 11 de mayo entró en vigor la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones que deroga la anterior Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Entre los objetivos que persigue dicha ley se pueden encontrar el aumento y la mejora de la protección de los derechos de los usuarios, o entendiéndose a contrario, el reforzamiento del respeto que los operadores tienen que tener con respecto a los derechos de los usuarios. Para darnos cuenta de la necesidad del aumento de protección de los derechos de los usuarios solamente tenemos que acudir a la lista de empresas peor valoradas por los consumidores, aquellas que más quejas, reclamaciones y denuncias reciben a lo largo del año. De acuerdo con la asociación de consumidores FACUA, entre las cinco empresas peor valoradas podemos encontrar dos famosas compañías de telecomunicaciones, siendo una de ellasla empresa peor valorada y más denunciada por los consumidores, esta tendencia no es nueva sino que se ha mantenido durante los últimos 5 años.

Antes de indicar los derechos que tienen los usuarios es necesario destacar un aspecto relativo al ámbito de aplicación de la Ley, la misma en su art. 1º prevé que ésta no será de aplicación a los siguientes servicios:

  • Servicios de comunicación audiovisual.
  • Contenidos audiovisuales transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
  • Servicios de la sociedad de la información, como son el correo electrónico o las actividades de los prestadores de servicios online.

El Título III establece las obligaciones y derechos de los operadores y usuarios, en los arts. 46 – 55 se refuerzan y clarifican los derechos, el mayor esfuerzo de protección se realiza sobre los derechos relacionados con la protección de datos de carácter personaly la privacidad (art. 48 LGT). Es destacable mencionar que lo previsto en esta Ley específica prevalece sobre la normativa general de defensa de los consumidores y usuarios, que también resulta aplicable, en aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa (art. 46.2 LGT).

La nueva LGT reconoce a los usuarios finales de redes y servicios de comunicaciones electrónicas los siguientes derechos:

  • Ser informado por parte del operador y antes de la celebración del contrato de la información prevista en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y además, la información específica relativa a la descripción de los servicios a prestar, los precios y tarifas aplicables, la duración del contrato y causas de resolución, las restricciones impuestas en el dispositivo y las condiciones aplicables al mantenimiento del número de teléfono.
  • Celebrar contratos con los operadores, así como al contenido mínimo que tienen que tener dichos contratos.
  • Resolver el contrato en cualquier momento. Este derecho permite resolver el contrato anticipadamente y sin penalización en el caso de que el operador modifique unilateralmente las condiciones contractuales fijadas inicialmente.
  • Cambiar de operador manteniendo el mismo número de teléfono y en el plazo máximo de un día laborable. El retraso en la conservación del número o en el tiempo de la portabilidad dará derecho a los usuarios a una compensación.
  • Recibir información veraz, transparente, comparable, adecuada y actualizada sobre los precios y tarifas aplicables, los gastos y condiciones relacionados con la finalización del contrato y al acceso y utilización de los servicios que presta el operador.
  • Posibilidad de desconexión de determinados servicios y la necesidad de petición expresa para el acceso a otros.
  • Continuidad del servicio y a obtener una compensación por su interrupción.
  • Facturación detallada, clara y sin errores.
  • Impedir la identificación de su número al llamar o a recibir llamadas sin identificar.
  • Detener el desvío automático de llamadas efectuado a su terminal por un tercero.
  • Acceso a los servicios de emergencias de forma gratuita.
  • Acceso a un servicio de atención al cliente gratuito, que preste una atención personal directa, sin perjuicio del uso de medios técnicos que puedan mejorar dicha atención. Los operadores tienen que poner a disposición de sus clientes algún tipo de acreditación documental de las gestiones o reclamaciones que realicen, como ejemplos de medios que pueden utilizar encontramos la concesión de un número de referencia o el envío de un documento en un soporte duradero.
  • Elección del medio de pago entre los comúnmente aceptados.
  • Oponerse a la recepción de llamadas automáticas sin intervención humana si no ha prestado su consentimiento de manera previa e informada.
  • Oponerse a la recepción de llamadas no deseadas con fines comerciales.
  • A aparecer o no en las guías de abonados.

Rafael Meca Cintas

¿Del e-commerce al m-commerce?

Con la evolución de los tiempos y el auge de la telefonía móvil, concretamente de los smartphones y tablets, se está produciendo un cambio a la hora de entender el comercio electrónico, dando lugar a lo que ya conocemos como m-commerce o mobile commerce. Tal es esto así, que los usuarios que realizan sus compras a través de estos terminales han pasado de representar un 9% en el año 2011 a un 13,8% en 2012, según el Observatorio Nacional de las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información (Ontsi).

El pago por móvil llego a España a finales del año 2000 con plataformas como Mobipay, Paybox, y Caixamovilcon escaso éxito inicial debido a las barreras sociales que siempre suelen existir hacia cualquier tipo de tecnología emergente, así como con cierto recelo acerca de la fiabilidad y seguridad de estos nuevos sistemas de pago. Pero esto ha ido cambiando, y pronto dejará de ser un problema olvidarnos la cartera en casa ya que los sistemas de pago por móvil han dejado de ser un reto casi futurista para pasar a ser una realidad.

Según el “Barómetro zanox de Mobile Performance 2013”, que contiene resultados y conclusiones sobre la tendencia del m-commerce en Europa, la cantidad de teléfonos móviles y tablets aumenta año tras año, generando unos ingresos que en el 2013 han llegado a sus máximos históricos.

La mayor dificultad para el m-commerce quizá sea el pago. Son muchos los consumidores que mediante la técnica del showrooming (visitar tiendas física para probar un producto y luego realizar la compra online), se informan acerca de un determinado producto, pero no realizan el pago de su compra con móvil en la tienda física.

Los mPayments son los pagos que se hacen a través de un dispositivo móvil. En general, hay dos formas de hacer estas operaciones: pagos online y pagos de proximidad. Estos últimos son los pagos de productos y servicios en un punto de venta físico que se hacen a través de un dispositivo móvil (tecnologías de radio de corto alcance como NFC) y se suelen usar en terminales de punto de venta (TPV), sistemas de transporte, etc. Pero a pesar de que en España aún está poco implantada la tecnología contactless (sin contacto), según datos de Visa, somos líderes en Europa con unos 300.000 tpv contactless activos que permiten 1,7 millones de transacciones al mes.

En la actualidad, en España son numerosas las compañías que se están adaptando a esta nueva modalidad de pago. “La Caixa” se ha convertido en líder en pagos por móvil en nuestro país con el lanzamiento comercial del pago con móvil NFC en enero de 2014 para lo que ha contado con el apoyo de Telefónica, Vodafone, Orange y Visa Europe. MyMoid, por su parte, es el primer servicio de pago por móvil que opera desde el 20 de septiembre de 2013, a través de su propia Entidad de Pago autorizada por el Banco de España, contando hoy por hoy con unos 10.000 usuarios y cuyo objetivo es gestionar el 2% de volumen de facturación del comercio electrónico en España.

Mª Ángeles Maldonado Rivero

¿Es legal volar un Dron?

Sin entrar a valorar la más que posible ilegalidad que supone que un dron capte imágenes de personas en espacios público o incluso en sus los espacios privados de éstas, tal y como ha aclarado la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA), para el que tuviera aún alguna duda, volar un Dron en España no es legal, al menos en principio.

AESA, que es la entidad responsable de controlar que el uso de aeronaves tripuladas por control remoto en España se realiza en el ámbito de la ley y la seguridad, ha hecho pública esta semana la siguiente información.

El uso de este tipo de aparatos es reciente y por ello, con el objetivo de evitar mal entendidos y posibles incidentes, AESA quiere aclarar en qué circunstancias y condiciones se pueden usar los drones y en cuáles no, y qué consecuencias tiene hacerlo en este último caso.

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Las diferentes conductas que pueden violar derechos de autor en internet

Partiendo de la base de que la piratería no está relacionada con la inferior calidad del producto, sino que es la violación del copyright, puesto que se está haciendo un uso que no está permitido por el autor o que está prohibido por las leyes, debemos diferenciar qué conductas son legales y qué conductas no.

Internet ha generado varios movimientos con incidencia en el ámbito de la propiedad intelectual, pudiendo clasificarse en cuatro grandes grupos: el streaming, las descargas, los enlaces y las redes P2P.

El streaming está muy relacionado con los formatos de reproducción de audio y vídeo, permitiéndonos ver u oír en tiempo real una obra protegida por derechos de autor. El streaming es la distribución de un archivo multimedia que se realiza a través de una red de ordenadores, con lo que se consigue que el usuario consuma el archivo al mismo tiempo que se descarga. Los datos se van descargando mediante el sistema búfer que permite su reproducción, pero no se almacenan en el disco duro. Por ello, aunque también se llama descarga es totalmente diferente.

Uno de los ejemplos más claros de streaming es Youtube. Youtube funciona como una red de electricidad que suministra electricidad continuamente, sin interrupción, por eso, cuando visionamos un vídeo aparece el término buffering en la pantalla, que significa que el vídeo se está descargando en la caché de nuestro ordenador por nuestra banda ancha. Ese vídeo podrá ser visto siempre y cuando no abandonemos esa página web, puesto que cuando cambiamos de página web la caché borra la memoria almacenada.

El streaming ha sido perseguido judicialmente en multitud de ocasiones, saliendo airoso de casi todos los juicios gracias al siguiente argumento: siempre y cuando la página que nos proporciona el visionado en tiempo real únicamente facilite un enlace que nos conduzca a una página de un tercero que sea quien tiene almacenada en su disco duro la información, están exentos de responsabilidad y no vulneran los derechos de autor.

Este fue el argumento utilizado en los Caso Cinetube (AAP Alava 03/02/12) y en el caso Caso RojaDirecta (AAP Madrid 27/04/10), aunque la jurisprudencia ha cambiado a raíz del Caso TVC (STJUE 07/03/13), el cual declaró la ilegalidad del streaming porque se está haciendo “comunicación pública” de una obra protegida sin permiso de su autor. De hecho, la jurisprudencia española ya se ha hecho eco de esta sentencia, habiendo condenado a un año, siete meses y quince días de prisión, a los responsables de las web DivxOnline.info, seriesonline.es y estrenosonline.es (SJP Nº 3 Valencia 24/06/13).

Ahora bien, en el caso en el que Tele5 demandó a Youtube por emitir imágenes de la cadena televisiva sin autorización (SJMerc nº 7 Madrid 20/09/10), además de los anteriores argumentos, también se tuvo en cuenta la exención de responsabilidad contenida en los artículos 16 y 17 LSSI, así como la no obligatoriedad de supervisar los contenidos por parte de Youtube (art. 15 Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico), desestimándose la demanda contra Youtube. Actualmente se encuentra en fase de apelación.

Por su parte, la descarga de datos o de archivos es, básicamente, la copia íntegra del dato o del archivo y el consiguiente almacenamiento en el disco duro del ordenador.

Un ejemplo de descarga es bajarse una canción de internet y almacenarla en nuestro disco duro para escucharla cuando queramos. Algunos prestadores de servicios como iTunes proveen estos servicios de manera legal, por lo que para ver si la descarga es legal o ilegal habrá que esta al origen de la obra descargada (ver si existe autorización del autor).

En el Caso Bajatetodo.com (SJP nº 4 Castellón 30/10/13), se demostró la ilicitud de origen de la obra descargada, condenando a los responsables de la web a 18 meses de prisión y la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la creación y gestión de páginas WEB por tiempo de tres años.

En el caso de los enlaces (links), estos son códigos abiertos en modo texto que permiten a los navegadores dirigirnos a la página web que buscamos. Cuando el usuario hace click en el enlace tiene acceso al documento o la página buscada, puesto que es el link el que conecta dichas páginas o documentos.

El formato de los enlaces es el más utilizado por los motores de búsqueda (ej: Google). Cuando un usuario realiza una búsqueda el buscador muestra múltiples resultados de esa búsqueda. Los resultados son los enlaces que nos llevan a la página deseada.

Los enlaces, desde el punto de vista jurídico, son parecido al streaming, salvo que, si únicamente se facilita el enlace y no se crean contenidos (y no puede verse el contenido desde mi página web), es legal. Aquí tampoco hay obligación de supervisar los contenidos.

Este fue el argumento utilizado en el Caso Ajoderse.com (AJI Nº 9 Barcelona 07/03/03). Sin embargo, la jurisprudencia aquí también es contradictoria puesto que, la SAP de Vizcaya de 27 de septiembre de 2011 condenó a 1 año de prisión a los dos administradores de las webs de enlaces www.fenixp2p.com y www.mp3-es.com por un delito contra la propiedad intelectual porque consideró que facilitar el enlace a obras protegidas es comunicación pública, a lo que debemos añadir el ánimo de lucro existente por la publicidad insertada en las páginas webs.

Por último, las redes P2P (peer-to-peer), son redes de ordenadores conectados entre ellos en las que los usuarios comparten información, datos y archivos. Los usuarios son personas físicas, por lo que no son ni vendedores ni compradores, al igual que tampoco son profesionales o empresarios. Su funcionamiento está basado en el sistema del intercambio, permitiendo que las personas conectadas a la red puedan acceder a un sector de los ordenadores del resto de los usuarios para poder acceder a la información compartida.

Después de múltiples pleitos, entre los que podemos destacar el Caso Sharemula (AAP Madrid 11/09/08) y el Caso eMule (AAP León 15/09/09), parecía que estas redes eran legales, aún cuando el intercambio de archivos era de obras sujetas a copyright. La defensa estaba clara. En primer lugar, el intercambio se realiza por personas físicas dentro de su esfera privada, por lo que se está realizando una copia privada para uso doméstico. En segundo lugar, el ánimo lucro no existe, por lo que, no habiendo negocio, no existe afección al ámbito empresarial y desaparece el ilícito.

Sin embargo, la SAP Barcelona de 24/02/11 (Caso el Rincón de Jesús), aunque entiende que no hay comunicación pública en los enlaces que llevan a redes P2P, sí entiende que hay comunicación pública en los enlaces que llevan a descargas directas (los cuales también estaban en la web elrincondejesus.com).

Como vemos, aunque pueda parecer que existe una solución jurisprudencial para todo, la verdad es que estamos ante una situación judicial totalmente dispar, puesto que tenemos sentencias en uno y otro sentido, aun cuando los hechos son sustancialmente los mismos.

Obviamente, esta situación ha sido provocada por el caos reinante en esta materia, el cual puede resumirse de la siguiente manera. Los jueces han afirmado en multitud de ocasiones que la Ley permite estas conductas. Para contrarrestar estas decisiones se creó la Comisión de la Propiedad Intelectual (Ley Sinde-Wert), la cual fue criticada duramente por el Consejo General del Poder Judicial, quien entiende que si con la legislación actual es imposible clausurar páginas webs de enlaces por un juzgado, resulta de dudosa legalidad que pueda hacerlo un órgano administrativo. El CGPJ también emitió un informe en el que concluyó que facilitar enlaces a obras protegidas no es delito. A lo que debemos añadir que la LSSI establece que cuando se violen derechos de propiedad intelectual podrá suspenderse o bloquearse la transmisión y el acceso a una página web, aunque parece que muchas veces la Ley se quede vacía de contenido.

En resumen, la disparidad de criterios en este campo es tan abrumadora que, como dijo Alex de la Iglesia antes de abandonar su cargo como Director de la Academia de Cine “hay que adaptarse a las nuevas tecnologías, que el público de las películas son esos usuarios de internet, hacia ellos y hacia todos hay que enfocar la nueva regulación”, lo que en el mundo jurídico quiere decir “o cambiamos la regulación, o con estas leyes poca seguridad jurídica podremos ofrecer”.

Antonio Fagundo Hermoso

Abogado en Conteros Asociados.

Director Jurídico, Marketing y Expansión de Masaltos.com.

Profesor Máster Superior en Abogacía y del Máster en Derecho de las Nuevas Tecnologías de la UPO.

Profesor de ESIC-ICEMD.

Asesor legal de Foro Marketing Sevilla.

@jovenantuan

Las diez sentencias más trascendentes sobre Derecho de Nuevas Tecnologías de 2013

D. José Ramón Moratalla Escudero, abogado del Departamento de Desarrollo Editorial del Grupo Francis Lefebvre, recoge en un artículo una escueta selección de sentencias representativas en materia de Derecho de Internet y las Nuevas Tecnologías dictadas en nuestro país a lo largo de 2013.

Comienza así su artículo: «Alguien dijo que no hay nada más injusto que tener que elegir. Con esta colección intentamos mostrar parte del cada día más amplio y complicado ámbito del Derecho de Internet y las Nuevas Tecnologías. Podrá apreciar que incluimos sentencias de procedencia variada, tanto en su procedencia o tribunal (entre ellas, destacamos una del TJUE) como de su ámbito jurisdiccional. Esperamos resulte de su interés.»

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Hoteles y protección de datos

Los hoteles, en su día a día van recopilando una gran cantidad de datos de carácter personal de los clientes que se hospedan en sus instalaciones, es por ello que se encuentran sujetos a las obligaciones contenidas en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal así como al Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba su Reglamento de desarrollo.

Esta normativa obliga a que desde un primer momento deban inscribir los ficheros correspondientes en el Registro de la Agencia Estatal de Protección de Datos, así como la creación de un Documento de Seguridad donde se incluirán las medidas de índole técnica y organizativa acorde a la normativa de seguridad vigente que será además de obligado cumplimiento para el personal con acceso a los datos de carácter personal. Leer más