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La Audiencia Nacional confirma la sanción de 200.000 euros a Òmnium por tratar datos ideológicos para la encuesta del 9-N

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha confirmado la multa de 200.000 euros que impuso la Agencia de Protección de Datos a la entidad Òmnium Cultural por vulnerar la Ley de Protección de Datos, al tratar datos ideológicos de los ciudadanos catalanes en una gran encuesta realizada los meses previos a la consulta del 9 de noviembre de 2014. El Tribunal rechaza el recurso presentado por Òmnium contra la sanción porque considera probado que trataron datos personales de ideología y que eran unos datos sensibles o especialmente cualificados que requieren un reforzamiento de la prestación del consentimiento de su titular para ser objeto de tratamiento.

Los hechos ahora analizados se remontan a los meses de octubre y noviembre de 2014, cuando las entidades ANC y Òmnium promovieron la campaña “Ara és l’ Hora” para realizar una encuesta que denominaron ‘gigaencuesta’ en todo el ámbito de Cataluña y que afectaba a 3 millones de domicilios.

Para realizar la encuesta se habilitó un formulario de 6 preguntas que comenzaba con “Si Cataluña fuera un estado tendría entre 8.000 y 16 .000 millones de euros más, ¿Cómo piensa que se debería gastar?”, la segunda pregunta empezaba declarando que “si construimos un país nuevo estará en nuestras manos decidir cómo deben ser los servicios públicos”; en la tercera, con carácter previo: “construir un nuevo país nos permitiría partir de cero y renovar la democracia”. Y la última pregunta, “¿Irá a votar el día 9 de noviembre?” con tres posibles respuestas: “A) iré a votar y ya tengo decidido mi voto; b) Iré a votar y ya decidiré mi voto y C) no iré a votar”.

30.000 voluntarios realizaron las encuestas “puerta a puerta”

La sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso recoge como la gigaencuesta se desarrolló por dos vías: por correo postal y a través de 30000 voluntarios que se dividieron por áreas geográficas, con visitas “casa a casa” organizadas por municipios, distritos y zonas. Los encuestadores, explican los jueces, “cumplimentaban los formularios de aquellos ciudadanos que así lo deseaban. Si los encuestados no abrían la puerta o no querían o no podían responder pero se apreciaba “receptividad”, se preveía la posibilidad de entregar el folleto o depositarlo en el marco de la puerta para que dichos encuestados lo remitieran por correo”.

Para efectuar el registro de los datos, Òmnium creó un fichero y era el destinatario de las respuestas recibidas tanto por correo como por los voluntarios, que se entregaban en los 20 locales que tenía la entidad repartida por toda Cataluña. Finalizada la encuesta en cada ámbito geográfico, la documentación se procedía a su mecanización a través de una aplicación facilitada por ANC.

La Agencia de Protección de Datos abrió una inspección y accedió a la aplicación informática desarrollada donde figuraban un total de 82.814 encuestas, que incluían tanto respuestas como datos personales de los encuestados. Las encuestas en papel almacenadas incluían un resumen, cumplimentado a mano, donde figuraba “el número de puertas que no abren, o que no quieren hacer la encuesta, además de la lista de edificios a visitar (calle, número y total de puertas). Figuran además una serie de anotaciones manuscritas referentes a cada una de las viviendas visitadas con indicaciones concretas (no irá a votar, no es legal, no interesa, no quiere atender, no abren, dejar a la encuesta, no quieren hacerla…)”.

La AEPD concluyó que se había producido una vulneración del artículo 7.2 de la LOPD, tipificada como muy grave en el artículo 44.4b) de la citada Ley.

Se trataron datos personales de ideología, con posibilidad de identificar a los encuestados

En línea con la Agencia de Protección de Datos y después de analizar la normativa nacional y europea el tribunal concluye que Òmnium sí hizo un tratamiento de datos de los encuestados que permitía asociar los datos a un domicilio concreto, “por lo que se puede llevar a cabo la identificación sin grandes esfuerzos y no es posible apreciar la disociación en los términos previstos”. Frente al argumento de los recurrentes de que no se realizó fichero alguno, el tribunal considera que sí se realizaron criterios de archivo que posibilitaban la localización de los datos personales, “información que además fue obtenida con la finalidad de ser conservada para permitir su utilización posterior, según se expone en el propio formulario/ encuesta”.

Òmnium en su recurso también planteaba la ausencia de datos de ideología. Un argumento que tampoco comparte LA Sala, al considerar acreditado que para rellenar el cuestionario había que partir previamente y aceptar implícitamente “el posicionamiento ideológico que deriva de tal formulario, que no es otro que el favorable a la independencia de Cataluña respecto del Estado español”
La encuesta, según la Sala, se inclina claramente a favor de una concreta posición ideológica, “cuál es la independencia de Cataluña, con la necesariamente ha de estarse conforme pues en otro caso no es posible contestar la misma, o al menos en su integridad”.

Por todo ello, el tribunal concluye que sí se podía conocer si el encuestado apoyaba o no el proceso independentista y por tanto, se ha realizado un tratamiento de datos personales de ideología por parte de Òmnium que por ser especialmente sensibles, la ley requiere un reforzamiento a la hora de prestar el consentimiento del titular para ser objeto de tratamiento.

La sanción correspondiente por infracción muy grave se encontraría comprendida entre los 300.001 euros y los 600.000 euros. La Sala considera proporcionada la cifra de 200.000 fijada por la Agencia de Protección de Datos que tuvo en cuenta que cuando Òmnium y ANC fueron requeridos para que dejaran de utilizar ilícitamente los datos recabados las dos entidades eliminaron la información y, además, tras el requerimiento de la Agencia, separaron en las encuestas la parte relativa a las respuestas y la referida a los datos personales del encuestado y su consentimiento.

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FUENTE ORIGINAL: PODER JUDICIAL

La Audiencia Nacional anula una multa de 25 millones de euros a Telefónica Móviles por las obligaciones de permanente en sus contratos para pymes

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha anulado la multa de 25,78 millones de euros que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia impuso a Telefónica Móviles España en octubre de 2014 por determinados compromisos de permanencia incluidos en sus contratos para pequeñas y medianas empresas.

En una sentencia, los magistrados de la Sección Sexta estiman el recurso presentado por la operadora por falta de tipicidad, así como porque las conductas analizadas no han afectado a la libre competencia y, por tanto, no han incurrido en infracciones de los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) ni del 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFSU, por los que había sido sancionada.

La CNMC, recuerda la sentencia, consideró que Telefónica Móviles España (TME) “habría establecido determinadas cláusulas en los contratos de prestación de servicios minoristas de comunicaciones móviles a clientes empresariales con efectos restrictivos a la competencia, puesto que por un lado estaría limitando desproporcionadamente la capacidad de una parte sustancial de los clientes empresariales de TME para cambiar de proveedor de servicios minoristas de comunicaciones móviles, por un periodo de tiempo que se prolonga por encima del año”. Y, por otro, estarían incrementando sustancialmente los costes en los que tienen que incurrir los competidores para ganar clientes a costa de TME, otorgando a esta un periodo de reacción muy amplio (de al menos un mes) para intentar retener a los clientes que expresan su voluntad de terminar su relación contractual.

Además, siempre según la resolución impugnada, los competidores de TME dejan de estar en igualdad de condiciones para competir por estos clientes, lo que unido a que algunos operadores desarrollan políticas comerciales similares a las de TME, en conjunto se estaría excluyendo a otros operadores como los Operadores Móviles Virtuales (OMVs) del segmento empresarial en el mercado minorista de servicios móviles, cuando son precisamente estos operadores alternativos los que más competencia han introducido en el segmento residencial en los últimos años.

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FUENTE DE LA NOTICIA: COMUNICACIÓN PODER JUDICIAL

La Audiencia Nacional vuelve a condenar a los administradores de Youkioske.

El tribunal confirma la pena de seis años de cárcel a los dos responsables de la web por delitos contra la propiedad intelectual.

La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha dictado una nueva sentencia en la que condena a seis años de prisión a los dos administradores de la página web www.youkioske.com, David González y Raúl Antonio Luque, por difundir a través de Internet sin autorización el contenido de periódicos y libros. Los magistrados han acatado la orden del Tribunal Supremo que les ordenó repetir la resolución e introducir mayores precisiones.

Así los magistrados vuelven a condenarles a tres años de prisión por un delito contra la propiedad intelectual y a otros tres por un delito de promoción y constitución de una organización criminal. Asimismo, les imponen una pena de inhabilitación especial de cinco años como administradores de servidores y páginas web, además del pago de una indemnización a los perjudicados.

Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2015 en el caso youkioske.com.

 

Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2015 en el caso youkioske.com.

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha condenado a 6 años de prisión a los administradores de la web www.youkioske.com por delitos contra la propiedad intelectual, delito de promoción y de constitución de organización criminal. Efectivamente, nos encontramos con la sentencia más dura dictada hasta el momento contra los actos de puesta a disposición de contenidos protegidos por derechos de autor.

 La sentencia trae causa de las actuaciones realizadas a través de www.youkioske.com, página creada en 2008 mediante la cual se ofrecía la posibilidad de leer online publicaciones de todo tipo, permitiendo el acceso a más de 17000 ejemplares sin contraprestación alguna y sin el consentimiento expreso de los titulares de los derechos de explotación. Por su parte, los responsables de la web condenados se lucraban gracias a la publicidad que albergaba, obteniendo importantes ingresos que llegaron a alcanzar la cantidad de 196.280, 71 euros.

La página ww.youkioske.com utilizaba el sistema conocido como “streaming”, que permite visualizar contenidos multimedia en tiempo real sin necesidad de que la obra sea descargada al ordenador del usuario, esto es, una puesta a disposición instantánea. Spotify es un ejemplo de esta modalidad dedicada a las obras musicales pues permite el acceso legal y de forma gratuita previa descarga de un programa. Esta práctica ha sido considerada un acto de puesta a disposición del público de la obra según pronunciamiento de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 7 de marzo de 2013 y resulta ilegal siempre y cuando se vulneren los derechos de explotación de la obra.

Hasta el momento, la condena penal de los responsables de este tipo de web que actúan de forma ilícita no ha resultado fácil, pudiéndonos encontrar con resoluciones en su mayoría absolutorias. El principal problema de nuestros Tribunales ha sido encuadrar estos actos de puesta a disposición dentro del tipo penal del artículo 270 y ss. que regulan las responsabilidades penales que por infracción de los derechos de propiedad intelectual se puedan cometer. Así, por una parte nos encontramos con una línea jurisprudencial que ha venido dictando resoluciones condenatorias a sus responsables; y por otra parte otra línea mayoritaria que ha entendido que el acto de facilitar contenidos protegidos por derechos de autor sin el consentimiento de su titular viene a resultar una acción atípica penalmente pues no cumple con todos los requisitos exigidos por el tipo penal. Principalmente esto ha sucedido cuando ha sido posible aplicar la exención de responsabilidad contenida en la Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en el sentido que los prestadores de servicios que facilitan enlaces no son responsables por los contenidos almacenados o enlazados a petición de los usuarios, cuando los administradores no sean conocedores efectivos de la ilicitud de los contenidos.

Esta exención de responsabilidad fue precisamente la defensa alegada por los condenados, quienes argumentaron que cuando les comunicaban la existencia de un contenido protegido por derechos de autor lo retiraban (lo cual quedó demostrado que no se producía). Sin embargo, el Tribunal ha entendido en este caso que no es de aplicación la excepción de responsabilidad del artículo 17 LSSI por cuanto la actividad de esta página no se limitaba a ofrecer enlaces a otros contenidos, sino que introduce elementos de contenido propio pues los condenados, administradores de la web, controlaban lo que se subía y bajaba y esto se hacía a través de personas a su servicio que se hacían pasar por usuarios. Así, dado el grado de implicación de los administradores probado durante el procedimiento, el Tribunal ha considerado que intervenían directamente en la facilitación de las obras protegidas.

 Para alcanzar sus conclusiones, la Sección Segunda entra a valorar de forma exhaustiva si en el caso en concreto se dan los requisitos contenidos en el artículo 270 del CP para considerar que efectivamente estamos ante un delito contra la propiedad intelectual. Con dicho precepto, el legislador castiga a quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. Por tanto, para que pueda ser calificado como un ilícito penal además de considerar que ciertamente se trata de un acto de reproducción, plagio, distribución o comunicación pública, deben de acreditarse la existencia de los presupuestos de dolo intencional, ánimo de lucro comercial y, que se cause un perjuicio a tercero.

De forma resumida, en esta resolución la Audiencia Nacional ha considerado que:

  1. No cabe duda que se trata de actos de comunicación pública y más concretamente de puesta a disposición al público de contenidos.
  2. Existe dolo por parte de los condenados al ser conocedores de que las obras pertenecen a terceros siendo explotadas sin haber recabado el consentimiento expreso.
  3. Existe ánimo de lucro, en el sentido de lucro comercial (Vid. Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2006) por cuanto obtienen un claro beneficio económico a través de la publicidad habiéndose demostrado en este caso una auténtica vocación de enriquecerse con la actividad del negocio.
  4. Se produce un claro perjuicio a tercero. Lo cual quedó acreditado pues se estaba realizando una explotación de las creaciones intelectuales sin el consentimiento de los titulares lo que suponía que éstos perdían expectativas de poder explotar las obras legalmente y obtener sus legítimas ganancias.

En definitiva, esta resolución refuerza la tesis que facilitar obras digitales a través de la web supone un acto de comunicación pública y que el ser administrador no exime de responsabilidad en todos los casos si se demuestra su participación en los hechos. En nuestra opinión, la Sección Segunda además de condenar este tipo de prácticas que tanto daño causan a la industria cultural, tiene una clara intención de disuadir y servir de ejemplo a aquellos que lleven a cabo actividades similares mostrando las elevadas penas que pueden llegar a ser impuestas.

Rocío Camacho Sepúlveda

Abogada y Doctora en Derecho

r.camachosepulveda@gmail.com

@RocioCamSep